responding paper : Lesbian, Gay, Bisexual, dan Transgender (LGBT)

            Memperbincangkan LGBT tak dapat dilepaskan dari  pembahasan tentang seksualitas karena hal tersebut yang menyebabkan adanya diskriminasi dan kekerasan yang dialami oleh kalangan LBGT. Seksualitas yang dimaksud disini memiliki makna yang luas yaitu  sebuah aspek kehidupan menyeluruh meliputi konsep tentang seks (jenis kelamin), gender, orientasi seksual dan identitas gender, identitas seksual, erotism, kesenangan, keintiman dan reproduksi. Seksualitas dialami dan diekspresikan dalam pikiran, fantasi, hasrat, kepercayaan/nilai-nilai, tingkah laku, kebiasaan, peran dan hubungan. Namun demikian, tidak semua aspek dalam seksualitas selalu dialami atau diekspresikan. Seksualitas dipengaruhi oleh interaksi faktor-faktor biologis, psikologis, sosial, ekonomi, politik, sejarah, agama, dan spiritual (Definisi WHO dalam Ardhanary Institute dan HIVOS).  Pada dasarnya, terdapat dua pandangan tentang seksualitas yang saling berseberangan, yaitu antara kelompok yang mendasarkan pemikiran tentang seksualitas pada aliran esensialism, dan kelompok yang lain pada social constructionism.

            Kelompok esensialism meyakini  bahwa jenis kelamin, orientasi seksual, dan identitas seksual sebagai hal yang bersifat terberi dan natural sehingga tidak dapat mengalami perubahan. Kelompok ini berpandangan bahwa jenis kelamin hanya terdiri dari 2 jenis yaitu laki-laki dan perempuan; orientasi seksual hanya heteroseksual; dan identitas gender harus selaras dengan jenis kelamin (perempuan-feminin; laki-laki- maskulin) menyebabkan kelompok yang berada di luar mainstream tersebut dianggap sebagai abnormal.

            Sebaliknya, dalam pandangan social constructionism, bukan hanya gender, namun juga seks/jenis kelamin, orientasi seksual maupun identitas gender adalah hasil konstruksi sosial. Sebagai sebuah konstruksi sosial, seksualitas bersifat cair, dan merupakan suatu kontinum sehingga jenis kelamin tidak hanya terdiri dari laki-laki dan perempuan namun juga intersex dan transgender/transeksual, orientasi seksual tidak hanya heteroseksual namun juga homoseksual dan  biseksual. Perbedaan dua sudut pandang tentang seksualitas tersebut dapat dirinci sebagai berikut :

	Esensialisme	Social Constructionism
Seks	Laki-laki dan perempuan	Laki-laki, perempuan, interseks, transgender
Gender	Feminin, maskulin	Feminin, maskulin, androgynous, undifferentiated
Orientasi Seksual	Heteroseksual	Heteroseksual, homoseksual, biseksual

            Pandangan umum yang diterima di Indonesia adalah pandangan pertama, yang meyakini bahwa seksualitas bersifat terberi sehingga tidak dapat diubah. Pandangan tersebut mendapatkan legitimasi dari ajaran agama maupun budaya sehingga kelompok orang yang seksualitasnya tidak sejalan dengan konsep tersebut (kelompok LGBT) dianggap sebagai abnormal, mendapatkan perlakuan buruk baik dalam bentuk diskriminasi maupun kekerasan.

Bentuk- bentuk  kekerasan yang dialami oleh kelompok LGBT

1. Kekerasan seksual

            Kekerasan seksual paling banyak dialami oleh kelompok LGBT. Penelitian yang dilakukan oleh Ardhanary Institute dengan metode wawancara menemukan 9 dari 10 orang LBT  yang  diwawancarai  mengalami kekerasan seksual baik berupa perkosaan maupun pemaksaan aktivitas seksual yang lain. Pelaku kekerasan mulai dari keluarga, aparat penegak hukum, dokter, maupun masyarakat umum.

2. Kekerasan fisik

            Kekerasan yang dialami dapat berupa pemukulan, tamparan, meludahi. Pelaku adalah keluarga, pasangan, keluarga pasangan.

3. Kekerasan emosional

            Biasanya orang LGBT mengalami penolakan dari keluarga setelah mereka mengaku atau ketahuan sebagai LGBT. Kekerasan yang dilakukan keluarga dapat berupa ancaman untuk menyembunyikan orientasi seksualnya, membatasi pergaulan, memaksa untuk ”berobat”, penolakan, ataupun pengusiran.

            Kekerasan emosional yang lain juga dilakukan oleh media dengan membuat pemberitaan yang mendiskreditkan kalangan LGBT, misalnya dalam kasus pembunuhan berantai yang dilakukan Ryan.

Tindakan diskriminatif yang dialami kelompok LGBT

1. Diskriminasi untuk mendapatkan pekerjaan

            Kelompok LGBT mengalami  penolakan untuk diterima bekerja sesuai bidangnya sehingga meskipun ada kelompok LGBT yang capable untuk bekerja sesuai bidang ilmunya, pada akhirnya mereka bekerja pada bidang yang menerima mereka, misalnya salon.

2. Diskriminasi dalam hal akses terhadap keadilan

            Kasus-kasus kekerasan yang dialami oleh kelompok LGBT seringkali diselesaikan di luar pengadilan karena dianggap aib, memalukan. Hal tersebut menyebabkan korban enggan untuk melapor.

3. Diskriminasi dalam pemilihan pasangan

Kelompok LGBT tidak mendapatkan haknya untuk memilih pasangan. Misalnya, banyak yang dipaksa untuk menikah dengan lawan jenisnya sehingga sepanjang masa pernikahannya korban merasa diperkosa.

             

Upaya yang Dilakukan Kelompok LGBT dalam Memperjuangkan Hak-hak LGBT

1.    Internalisasi bahwa keragaman seksualitas manusia (Sexual Diversity) adalah HAM, karena itu menyuarakan hak-hak LGBT sama pentingnya dengan menyuarakan hak-hak perempuan.

2.   Melakukan dekonstruksi sosial (destabilised) atas konsep-konsep seksualitas yang dianggap baku dengan menggunakan kerangka dasar semua dokumen hak asasi manusia melalui :

·         Perubahan sistim hukum termasuk hukum agama (reintrepretasi tafsir kitab suci)

·         Counter discourse atau perebutan wacana dan makna atas issue-issue seksualitas yang didasarkan atas prinsip kesetaraan dan keadilan

·         Penghapusan praktek-praktek yang mendiskriminasikan kelompok-kelompok yang dianggap “abnormal” atau masuk dalam kategori non normative sexuality

·         Sosialisasi Yogyakarta principles. Yogyakarta Principles adalah suatu tatanan prinsip-prinsip dalam penerapan Undang-undang  HAM  yang terkait dengan orientasi seksual dan identitas gender. Gambaran singkat tentang isi prinsip Yogyakarta adalah sbb :

Prinsip 1          : Hak untuk Penikmatan HAM secara universal

Prinsip 2          : Hak atas Kesetaran dan Non Diskriminasi

Prinsip 3          : Hak atas Pengakuan di mata Hukum

Prinsip 4          : Hak untuk Hidup

Prinsip 5          : Hak atas Keamanan Seseorang

Prinsip 6          : Hak atas Privasi

Prinsip 7          : Hak atas Kebebasan dari Kesewenang-wenangan terhadap perampasan  

                          kebebasan

Prinsip 8          : Hak atas Pengadilan yang Adil

Prinsip 9          : Hak untuk Mendapatkan Perlakuan Manusiawi selama dalam Tahanan

Prinsip 10        : Hak atas Kebebasan dari Siksaan dan Kekejaman, Perlakuan atau Hukuman

                          yang tidak manusiawi atau merendahkan          

Prinsip 11        : Hak atas Perlindungan dari Semua Bentuk Eksploitasi, Penjualan dan  

                          Perdagangan manusia

Prinsip 12        : Hak untuk Bekerja

Prinsip 13        : Hak atas Keamanan Sosial dan Atas Tindakan Perlindungan Sosial Lainnya

Prinsip 14        : Hak Untuk mendapatkan Standar Kehidupan yang Layak

Prinsip 15        : Hak atas Perumahan yang layak

Prinsip 16        : Hak Atas Pendidikan

Prinsip 17        : Hak atas Pencapaian Tertinggi Standar Pendidikan

Prinsip 18        : Perlindungan atas Kekerasan Medis

Prinsip 19        : Hak atas Kebebasan Berpendapat dan Berekspresi

Prinsip 20        : Hak atas Kebebasan Berkumpul dengan damai dan Berasosiasi

Prinsip 21        : Hak atas kebebasan Berpikir

Prinsip 22        : Hak atas Kebebasan untuk berpindah

Prinsip 23        : Hak untuk mencari Perlindungan

Prinsip 24        : Hak untuk Menemukan Keluarga

Prinsip 25        : Hak untuk Berpartisipasi dalam Kehidupan Publik

Prinsip 26        : Hak untuk Berpartisipasi dalam Kehidupan Budaya

Prinsip 27        : Hak untuk Memajukan HAM

Prinsip 28        : Hak atas Pemulihan dan Ganti Rugi yang Efektif

Prinsip 29        : Akuntabilitas

Perkembangan upaya penegakan hak-hak LGBT :

1.      Jika ditinjau dari segi jumlah organisasi yang melakukan upaya penegakan hak-hak LGBT, terjadi peningkatan terutama sejak Reformasi. Pada awalnya organisasi yang memperjuangkan hak-hak LGBT hanya Gaya Nusantara yang tersebar di cukup banyak wilayah di Indonesia. Seiring dengan era reformasi, organisasi sejenis mulai banyak muncul, misalnya   Ardhanary Institute (bagian dari KPI), Perempuan Pelangi, Srikandi Sejati, Persatuan Tomboy Pontianak, Harley.

2.      Dari segi kegiatan, perkembangan dapat dilihat dengan semakin bervariasinya isu yang diangkat organisasi LGBT. Jika sebelumnya lebih banyak mengangkat isu yang identik dengan kelompok LGBT, misalnya isu HIV/AIDS atau kesehatan reproduksi LGBT, saat ini mulai beragam, misalnya isu-isu perempuan yang lain, bahkan ada yang menggunakan media olahraga sebagai pintu masuk penyadaran masyarakat tentang hak-hak LGBT. Untuk Ardhanary sendiri, jika awalnya lebih banyak bergerak di bidang penelitian dan pendidikan isu seksualitas, saat ini mulai melakukan pendampingan.

3.      Upaya untuk menggandeng kalangan agama sudah mendapatkan respon positif dari beberapa orang, misalnya Ibu Musdah Mulia. Ibu Musdah Mulia sudah melakukan reinterpretasi terhadap ayat-ayat Al Qur’an yang dapat menjadi rujukan penetapan hukum terhadap kelompok LGBT. Ibu Musdah berpendapat perkawinan antar pasangan lesbian maupun gay halal untuk dilakukan (http://www.icrp-online.org/wmview.php). Namun demikian, dasar argumentasi Ibu Musdah yang menganggap bahwa orientasi seksual  LGBT adalah terberi sehingga harus diperlakukan sama dengan manusia dengan orientasi seksual yang lain berarti tidak mencakup LGBT yang merupakan pilihan individu dan bukan karena faktor biologis.  Selain itu Ibu Masruchah dari KPI juga menjadi tempat untuk bertanya tentang tinjauan agama Islam terhadap LGBT. Sebenarnya dukungan kalangan agama secara individual sudah cukup banyak, namun belum menjadi sikap institusi agama secara resmi.

4.      Dukungan  juga mulai diperoleh dari kalangan akademisi, misalnya dengan banyaknya kajian tentang seksualitas dan LGBT dengan mengundang kelompok LGBT untuk ikut berbicara dalam forum-forum ilmiah meskipun masih sebatas testimoni.

5.      Pada Komnas HAM, kelompok LGBT telah melakukan sosialisasi terhadap issue mereka meskipun sampai saat ini posisi Komnas HAM masih sebagai support system dan belum dapat memasukkan isu LGBT dalam program kegiatannya.

Hambatan terhadap penegakan hak-hak LGBT

Hambatan terbesar adalah dari agama. Berbagai contoh muncul di dalam FBI bagaimana dogma agama menjadi batu sandungan yang paling berat. Penafsiran ajaran agama yang mendiskreditkan kelompok LGBT sangat sulit untuk diubah sehingga stigma dan perlakuan diskriminatif terhadap LGBT mendapatkan pembenaran dari masyarakat. Menguatnya fundamentalisme agama belakangan ini turut berperan dalam menghambat perkembangan perjuangan hak-hak LGBT.  Lebih jauh lagi, tafsir agama yang tidak berpihak pada kelompok LGBT tersebut mendapatkan pengesahan dari negara melalui aturan hukum seperti pada UU  Perkawinan  yang  tidak mengakui  perkawinan  sejenis.  Hal tersebut menyebabkan  advokasi kebijakan tidak dapat dilakukan secara langsung oleh kelompok LGBT  karena  menghadapi penolakan yang kuat dari kalangan agamawan sehingga tidak strategis untuk mendesakkan penerimaan terhadap kelompok LGBT secara frontal.

Temuan menarik

            Ketidaksetaraan gender juga terjadi pada pasangan lesbian sebagaimana ketidaksetaraan gender terjadi dalam pasangan heteroseksual. Misalnya dalam relasi ada yang berperan sebagai butchy (maskulin) dan berperan sebagai femme (feminin). Lesbian yang berperan sebagai laki-laki cenderung mengadopsi stereotype dan peran gender yang melekat pada laki-laki, misalnya dominan, menjadi pencari nafkah, sedangkan untuk femme sebaliknya.

Definisi-definisi terkait dengan seksualitas (Ardhanary Institut dan Hivos) :

¨      Seks                       : fisik, genetik, yaitu lahir dengan alat kelamin

¨      Orientasi Seksual  : kepada jenis kelamin/gender yang mana seseorang tertarik

¨      Identitas Seksual   : bagaimana seseorang mengidentifikasikan dirinya sehubungan

                                  dengan orientasi/perilaku seksual mereka

¨      Identitas Gender   : bagaimana seseorang mengidentifikasikan dirinya sebagai laki-laki

  atau perempuan

¨      Gender ekspresi    : bagaimana seseorang mengekspresikan dirinya, maskulin/feminin

¨      Perilaku seksual     : cara seseorang mengekspresikan hubungan seksualnya.

  Misalnya : oral seks, analseks

SUMBER DATA

Divisi Litbang dan Pendidikan Komnas Perempuan

responding paper : Kedudukan Perempuan Dalam Hukum dan Masyarakat

Persamaan hak dan kedudukan merupakan semangat yang terkandung dalam berbagai instrumen hak asasi manusia internasional dan nasional. Persamaan hak dan kedudukan tersebut juga mencakup persamaan hak di hadapan hukum antara laki-laki dan perempuan. Berikut ini adalah jabaran dari instrumen hak asasi manusia internasional dan nasional mengenai hak wanita atas persamaan di hadapan hukum.

A. Hak Wanita atas Persamaan di Hadapan Hukum dalam Instrumen HAM Internasional

a)      Universal Declaration of Human Rights

Terdapat dalam Pasal 7 yang menyebutkan bahwa “Semua orang sama di depan hukum dan berhak atas perlindungan hukum yang sama tanpa diskriminasi. Semua berhak atas perlindungan yang sama terhadap setiap bentuk diskriminasi yang bertentangan dengan Pernyataan ini dan terhadap segala hasutan yang mengarah pada diskriminasi semacam itu” Ketentuan tersebut menggunakan istilah “semua orang atau all human beings” tanpa pembedaan jenis kelamin, yang menggambarkan bahwa hak asasi manusia melekat pada setiap orang, baik pria maupun wanita.

b)      Kovenan Internasional tentang Hak-hak Sipil dan Politik

Terdapat dalam Pasal 14 ayat (1) yang menyebutkan bahwa “Semua orang mempunyai kedudukan yang sama di hadapan pengadilan dan badan peradilan. ...”Terdapat juga dalam Pasal 26 yang menyebutkan bahwa “Semua orang berkedudukan sama di hadapan hukum dan berhak atas perlindungan hukum yang sama tanpa diskriminasi apapun. Dalam hal ini hukum harus melarang diskriminasi apapun, dan menjamin perlindungan yang sama dan efektif bagi semua orang terhadap diskriminasi atas dasar apapun seperti ras, warna, jenis kelamin, bahasa, agama, politik, , asal-usul kebangsaan atau sosial, kekayaan, kelahiran atau status lain.”

Dua pasal dalam ICCPR diatas, menunjukkan bahwa tidak ada pembedaan apapun, termasuk jenis kelamin terhadap hak wanita untuk memperoleh kesamaan di depan hukum dan melakukan perbuatan hukum.

B.     Instrumen HAM Nasional Mengenai Hak Wanita Atas Kesamaan di Hadapan Hukum

a.       Undang-Undang Dasar 1945

Perlindungan hak wanita atas kesamaan di depan hukum, diakui dalam konstitusi tertulis Indonesia, yaitu Undang-undang Dasar 1945 Pasal 28D menyatakan bahwa “Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan  kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum.” dalam pasal ini, istilah “setiap orang” yang berarti bahwa perlakuan yang sama di hadapan hukum berlaku bagi setiap orang, pria dan wanita, tanpa pembedaan jenis kelamin.

Selain itu, dalam pasal 27 ayat (1) juga dinyatakan bahwa “Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya”. Dalam pasal 27 ayat (1) juga menggunakan istilah “segala warga negara”, yang berarti kedudukan di dalam hukum dan pemerintahan tidak mengenal pembedaan jenis kelamin dan gender.

b.      Undang-Undang no 39 tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia

Dalam Pasal 17 dinyatakan bahwa “Setiap orang. tanpa diskiriminasi, berhak untuk memperoleh keadilan dengan mengajukan permohonan. pengaduan, dan gugatan,...” Undang-undang ini merupakan pengejawantahan semangat Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia, yang menyatakan bahwa hak atas keadilan merupakan hak asasi yang melekat kepada setiap manusia. Pasal ini juga menggunakan istilah “setiap orang” yang menunjukkan bahwa tidak ada diskriminasi apapun, termasuk gender untuk memperoleh keadilan melalui hukum.

Selain itu, dalam pasal 29 ayat (2) dinyatakan bahwa “Setiap orang berhak atas pengakuan di depan hukum sebagai manusia pribadi di mana saja ia berada.” Yang dimaksud setiap orang disini berarti setiap insan manusia yang tidak dibatasi oleh sekat-sekat apapun, termasuk gender. Hal ini dipertegas dalam UU HAM ini, yang menyebutkan bahwa “Hak wanita dalam Undang-undang ini adalah hak asasi manusia”. Pasal ini memperjelas kedudukan wanita yang dijamin haknya secara penuh dalam undang-undang ini, termasuk haknya untuk memperoleh kesamaan di depan hukum.

Pengaturan lebih khusus mengenai hak wanita atas kesamaan di depan hukum, diatur dalam Pasal 50, yang selengkapnya berbunyi “Wanita yang telah dewasa dan atau telah menikah berhak untuk melakukan perbuatan hukum sendiri, kecuali ditentukan lain oleh hukum agamanya.” Hal ini menghapus keraguan terhadap kecakapan wanita melakukan perbuatan hukum atas kehendaknya sendiri. Pembatasan menurut hukum agama yang tercantum dalam pasal tersebut, merupakan perwujudan dari pemahaman partikularistik relatif yang merupakan pemahaman jaminan perlindungan Hak Asasi Manusia di Indonesia menurut Prof. Muladi. HAM sebagai masalah universal juga nasional dari masing-masing bangsa.

C. Surat Edaran Mahkamah Agung No. 3 tahun 1963 perihal Gagasan mengganggap Burgerlijk Wetboek tidak sebagai Undang-undang  (Penghapusan Pasal 108 dan 110 BW)

Surat Edaran Mahkamah Agung No. 3 tahun 1963 merupakan terobosan atas perlindungan hak wanita atas kesamaan di hadapan hukum. Surat Edaran tersebut menghapus pasal-pasal yang dianggap tidak relevan lagi dengan kehidupan bernegara. Salah satu pasal yang dihapus adalah pasal 108 dan pasal 110 KUHPer (Burgerlijk Wetboek) tentang wewenang seorang isteri untuk melakukan perbuatan-hukum dan untuk menghadap di muka pengadilan. Pasal 108 dan 110 KUHPer menyebutkan bahwa wanita bersuami tidak cakap melakukan perbuatan hukum dan menghadap di muka pengadilan tanpa izin atau bantuan dari suami. Selengkapnya pasal 1 Surat Edaran tersebut berbunyi, “Sebagai konsekuensi dari gagasan ini, maka Mahkamah Agung menganggap tidak berlaku lagi antara lain pasal-pasal berikut dari Burgerlijk Wetboek: 1. Pasal-pasal 108 dan 110 KUHPerd. (dalam naskah aslinya ditulis B.W.) tentang wewenang seorang isteri untuk melakukan perbuatan-hukum dan untuk menghadap di muka pengadilan tanpa izin atau bantuan dari suami. Dengan demikian tentang hal ini tidak ada lagi perbedaan di antara semua warga negara Indonesia.” Dengan surat edaran ini, hak wanita untuk melakukan perbuatan hukum terjamin oleh peraturan perundangan yang berlaku.

D. Hak Dan Kedudukan Perempuan Dalam Melakukan Perbuatan Hukum Jika Dipandang Dari Sudut Hak Asasi Manusia Secara Universal

Hak Asasi Manusia (HAM) dewasa ini secara universal sudah diterima sebagai a moral, political, legal framework as a guideline dalam membangun dunia yang lebih damai, sejahtera, bebas dari rasa takut, dan perlakuan yang tidak adil. Perkembangan HAM dimulai sejak abad ke-13 ditandai dengan penandatanganan Magna Charta tahun 1215 oleh Raja John Lackland, yang walaupun secara substansi piagam tersebut belumlah memberikan perlindungan terhadap hak asasi manusia secara keseluruhan, melainkan memberikan perlindungan kepada kaum bangsawan dan gereja.

Memasuki abad ke 16, perjuangan hak asasi manusia sangat dipengaruhi oleh pemikiran-pemikiran para sarjana, salah satunya adalah pemikiran John Locke. Menurut John Locke, manusia sejak dilahirkan telah memiliki kebebasan dan hak asasi. Diantara hak asasi tersebut adalah hak kehidupan, hak kemerdekaan, kesehatan, dan hak milik yang tidak dapat diganggu gugat oleh siapapun. Pemikiran inilah yang pada perkembangannya menjadi pijakan bagi perjuangan hak asasi manusia di penjuru dunia. Sebagaimana yang tertuang dalam Declaration of Independence Amerika Serikat Tahun 1776, yang selanjutnya membidani lahirnya Declaration des droit de L’Homme et du citoyen Tahun 1789, sehingga John Locke dikenal juga sebagai Bapak Hak Asasi Manusia. Kedua naskah deklarasi tersebut sangat berpengaruh dan menjadi dasar bagi perjuangan hak asasi manusia di abad ke 20, dengan dirumuskannya The Universal Declaration of Human Rights (DUHAM) tahun 1948.

Dalam catatan sejarah, perempuan menempati posisi yang tidak menguntungkan. Perempuan dipandang hanya sebagai kaum kelas dua yang keberadaannya tergantung pada kehadiran laki-laki di sampingnya. Dalam arti kata lain, wanita bisa dipersamakan dengan manusia yang tidak memiliki kedudukan dan hak untuk melakukan perbuatan hukum atau tidak cakap dalam melakukan perbuatan hukum, terlebih ketika dia telah diperistri oleh orang lain. Dengan tidak memiliki kecakapan dalam melakukan perbuatan hukum, tentunya perempuan tidak memperoleh kemerdekaan dan diperlakukan secara diskriminasi dalam pergaulan masyarakat. Pada akhirnya, pengkondisian perempuan pada keadaan yang tidak berpihak pada hak-hak asasinya sebagai manusia, menimbulkan tindakan sewenang-wenang terhadap perempuan di berbagai belahan dunia, hal ini disebabkan karena masih dianutnya pemikiran bahwa perempuan adalah manusia yang tidak bebas, sehingga dia dapat diperlakukan seperti apa pun oleh orang yang merasa memiliki hak atas dirinya.

Hal yang demikian, tentunya bertentangan dengan tujuan dari perjuangan hak asasi manusia itu sendiri, bahwa dalam penegakan hak asasi manusia prinsip non diskriminasi menjadi elemen pentingnya. Ini terlihat pada rumusan Pasal 2 DUHAM, “setiap orang bebas atas semua hak dan kebebasan-kebebasan yang tercantum di dalam deklarasi ini dengan tidak ada pengecualian apapun, seperti pembedaan ras, warna kulit, jenis kelamin, ...” dan Pasal 7 DUHAM, “ setiap orang sama di depan hukum...”. Dari rumusan dua pasal tersebut, secara eksplisit diuraikan bahwa tidak terdapat pembedaan antara laki-laki dan perempuan dalam menikmati hak asasi mereka. Secara sederhananya, ketika seorang laki-laki memiliki hak untuk melakukan perbuatan hukum tertentu atau dipandang sebagai orang yang cakap dalam bertindak, maka hal demikian juga berlaku pada perempuan.

Khusus mengenai masalah diskriminasi yang rentan menimpa kaum perempuan, di tahun 1979 sidang umum PBB mengadopsi Convenant on the Elimination of All Forms of Discrimination againts Woman (CEDAW). Pada sidang umum ini, lebih dari 130 negara anggota PBB menyetujui untuk tunduk pada  konvenan ini dengan melakukan penyelarasan hukum nasional, dan secara terencana melakukan upaya-upaya untuk meningkatkan kesederajatan dan kesamaan hak antara perempuan dan laki-laki, khususnya dalam melakukan perbuatan hukum dan bertindak di hadapan hukum. Melihat pada beberapa instrumen internasional tersebut, semuanya mengandung asas non diskriminasi dan menempatkan perempuan dan laki-laki pada posisi yang setara dan sama di hadapan hukum. Banyaknya negara yang menyetujui untuk tunduk pada kovenan-kovenan tersebut, khususnya CEDAW memberikan gambaran bahwa masyarakat internasional secara universal telah memandang perempuan juga memiliki hak yang sama layaknya laki-laki dalam melakukan perbuatan hukum dan sudah saatnya menghapuskan derita perempuan yang selalu dimarginalkan dalam sejarah pergaulan masyarakat dan peradaban manusia yang pernah ada di muka bumi ini.

E.  Hak Dan Kedudukan Perempuan Dalam Melakukan Perbuatan Hukum Jika Ditinjau Dari Sudut Pandang Hukum Positif Indonesia

Dengan diakomodirnya ketentuan atau pengaturan mengenai hak asasi manusia dalam konstitusi Indonesia (UUD 1945) merupakan konsekuensi logis dari dianutnya prinsip negara hukum oleh Indonesia. Hal ini tertuang secara tegas dalam ketentuan Pasal 1 ayat 3 UUD 1945. Dimana, salah satu elemen terpenting yang menopang berdirinya sebuah negara hukum adalah adanya jaminan dan perlindungan terhadap hak asasi manusia. Disamping itu, pada tahun 1999, Indonesia sudah mempunyai undang-undang mengenai hak asasi manusia (UU No. 39 Tahun 1999) dan sebagai bentuk keseriusan pemerintahan Indonesia dalam upaya menjamin dan melindungi hak asasi manusia, Indonesia juga telah meratifikasi beberapa instrumen hukum internasional yang mengatur mengenai perlindungan terhadap hak asasi manusia.

Khusus terhadap hak perempuan dalam melakukan perbuatan hukum, pengaturan secara positif di Indonesia dapat dilihat dari dua sudut pandang, yaitu sudut pandang sejarah atau masa lalu dan sudut pandang sekarang. Dalam konteks hukum, perbuatan hukum merupakan perbuatan untuk bersikap tindak yang membawa akibat secara hukum yang dilakukan oleh subyek hukum (pengemban hak dan kewajiban) yang berwenang atau cakap secara hukum. Lalu, pertanyaan yang muncul adalah siapa yang cakap dan siapa yang tidak cakap dalam melakukan perbuatan hukum? menjawab pertanyaan ini, kita dapat merujuk pada ketentuan hukum perdata Indonesia yang masih merujuk pada Burgerlijk Wetboek Belanda, yang diterjemahkan secara tidak resmi menjadi Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUHPer). Bahwa secara gamblang pada Pasal 3 nya disebutkan bahwa hukum tidak dapat mengakibatkan kematian perdata bagi setiap manusia, sehingga dia tidak dapat menikmati segala hak nya sebagai manusia dan menjalankan kewajiban sebagai manusia. Akan tetapi, pada kenyataan yang ada dalam lembaran sejarah adalah ada manusia yang tidak mempunyai hak dan kewajiban, yang berarti bukan subjek hukum yaitu budak dan seorang perempuan yang telah kawin. Pada pasal 108 KUHPer disebutkan bahwa seorang istri tidak cakap melakukan perbuatan hukum sendiri, dan harus melalui persetujuan dari suaminya. Jika diperhatikan ketentuan pada pasal ini, dapat disimpulkan bahwa dalam pandangan KUHPer yang merujuk pada hukum eropa kontinental kala itu menempatkan perempuan sebagai manusia yang tidak cakap secara hukum, yang berarti tidak dapat melakukan perbuatan hukum. Tentunya, ketentuan ini kontradiktif dengan ketentuan yang lainnya. Pada pasal 3 KUHPer disebutkan bahwa hukum tidak dapat mengakibatkan manusia mati secara perdata, yang artinya bahwa setiap manusia terlahir dengan membawa hak. Akan tetapi disisi lain, perempuan malah tidak diakui keberadaannya sebagai manusia yang cakap melakukan perbuatan hukum.

Selain itu, ketentuan KUHPer tersebut dinilai tidak sesuai lagi dengan nilai-nilai yang dianut oleh Indonesia sebagai sebuah negara yang merdeka. KUHPer adalah produk hukum yang kental dengan nuansa penjajahan dan memiliki kepentingan-kepentingan tertentu, yang pastinya memihak pada kaum penjajah. Melihat hal ini, pada tahun 1963, melalui surat edaran mahkamah agung no 3 tahun 1963 yang menganggap KUHPer tidak sebagai undang-undang, dengan konsekuensinya ada beberapa ketentuan yang sudah tidak berlaku lagi, salah satu dari ketentuan tersebut adalah Pasal 108 KUHPer yang menyatakan perempuan yang sudah kawin tidak cakap melakukan perbuatan hukum.

Berselang tidak lama kemudian, lahirlah undang-undang perkawinan no 1 tahun 1974, undang-undang ini mengenyampingkan ketentuan mengenai perkawinan pada buku pertama KUHPer, yang secara langsung juga telah menghapus ketentuan Pasal 108 KUHPer. Pada Pasal 31 ayat (1) undang-undang tersebut diatur bahwa antara istri (perempuan) dan suami memiliki kedudukan yang seimbang dan perempuan cakap dalam melakukan perbuatan hukum layaknya laki-laki. Selanjutnya, pada pasal 50 Undang-Undang No 39 Tahun 1999 diatur juga bahwa wanita yang telah dewasa atau menikah berhak untuk melakukan perbuatan hukum sendiri, kecuali lain ditentukan oleh hukum agamanya, dan yang utama, dalam UUD 1945 Pasal 28 D ayat (1) mengamanahkan bahwa setiap orang (laki-laki maupun perempuan) memperoleh perlakuan yang sama dihadapan hukum

Dari instrumen hukum nasional yang telah dijabarkan tersebut, dapat disimpulkan bahwa perempuan terlebih perempuan yang telah bersuami adalah subyek hukum yang cakap dalam melakukan perbuatan hukum, dan ketentuan mengenai ketidakcakapan perempuan dalam melakukan perbuatan hukum seperti yang diatur dalam KUHPer sudah tidak berlaku lagi karena tidak sesuai dengan nilai-nilai yang dianut bangsa Indonesia yang merdeka dan menjunjung tinggi keadilan bagi warga negaranya (laki-laki maupun perempuan) tanpa diskriminasi.

F.  Hak-Hak Perempuan Dalam Budaya Dan Masyarakat Adat

Bertitik tolak dari persamaan harkat dan martabat, serta persamaan hak dan kedudukan setiap warga negara dihadapan hukum sesuai falsafah negara kita Pancasila serta penjabarannya di dalam pasal-pasal UUD 1945 dan mengingat pula akan rasa keadilan umum, serta nilai-nilai hukum yang hidup serta diindahkan berlakunya di dalam masyarakat yang bersangkutan (living law), maka didalam kasus posisi ini kelompok kami sependapat dan berpedoman kepada yurisprudensi MA Indonesia yang berlaku untuk seluruh Indonesia tertanggal 11 Nopember 1961, No. 179 K/Sip/1961. Intinya sebagai berikut: “Anak perempuan dan anak laki dari seorang peninggal warisan bersama-sama berhak atas harta warisan dalam arti bahwa bagian anak laki sama dengan anak perempuan”.

Pada kebudayaan masyarakat adat Batak, khususnya Suku Batak Karo, konsep kesetaraan gender umumnya masih memperlihatkan suatu keadaan dimana perempuan masih menduduki posisi yang termajinalkan, tersubordinasi yaitu dalam hal warisan[20]karena pada asasnya dalam susunan masyarakat Batak Karo yang mempertahankan garis keturunan laki-laki (patrilineal), anak perempuan hanya dapat memperoleh harta dari orang tuanya dengan cara pemberian yang didasari oleh kasih sayang saja dan juga pemberian yang dimaksud tergantung pada kemampuan orang tua mereka. Hal ini menunjukkan tidak ada persamaan kedudukan antara anak laki-laki dan anak perempuan dalam hal mewaris dari kedua orang tuanya. Padahal Keputusan Mahkamah Agung No. 179/K/SIP/1961 dengan jelas mengatakan: bahwa anak perempuan dan anak laki-laki dari seorang peninggal warisan, bersama-sama berhak atas harta warisan, dalam arti bahwa bagian anak laki-laki adalah sama dengan anak perempuan.

Menurut kelompok kami setelah keluarnya SEMA Mahkamah Agung No.3 tahun 1963 memberikan peluang sebesar-besarnya bagi perempuan untuk maju dan mandiri karena mereka tidak lagi terikat pada suami mereka untuk dapat melakukan suatu perbuatan hukum seperti misalnya membuat perjanjian. Mengenai masalah waris pada masyarakat hukum adat Batak dan Minangkabau sudah tidak menjadi terlalu rigid lagi. Beruntungnya saat ini kedudukan wanita dalam hukum sudah banyak berubah, sehingga banyak hal lebih baik yang terjadi dan diterima oleh kaum wanita. Mengenai pembagian waris kini pelaksanaanya diatur berdasarkan pasal 4 ayat (1) dan pasal 27 ayat (1) UUD 1945, UU. No.1 tahun 1974 tentang Perkawinan, Keppres No.9 tahun 2000 tentang Pengarus Utamaan Gender (PUG) dan Surat Edaran Mendagri tanggal 26 Juli 2001 tentang pelaksanaan PUG sehingga Wanita Batak kini dapat merasakan pembenaran dan perbaikan dalam segala aspek kehidupan termasuk hak waris.